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互聯網廣告合規管理實務解析(上)

2019-07-25 10:49:51 中國市場監管報

從“核實”到“核對”——準確理解廣告經營者、廣告發布者的審核義務和邊界

從“核實”到“核對”的變化

《廣告法》第三十四條規定,廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定,建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。

廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件,核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務,廣告發布者不得發布。

《互聯網廣告管理暫行辦法》第十條規定,互聯網廣告主應當對廣告內容的真實性負責。

廣告主發布互聯網廣告需具備的主體身份、行政許可、引證內容等證明文件,應當真實、合法、有效。

廣告主可以通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介自行發布廣告,也可以委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告。

互聯網廣告主委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告,修改廣告內容時,應當以書面形式或者其他可以被確認的方式通知為其提供服務的互聯網廣告經營者、廣告發布者。

2015年4月,在召開最后一次《廣告法》修改評估會時,該法第三十四條第二款還是規定“廣告發布者和廣告經營者依據法律、行政法規查驗有關證明文件,核實廣告內容”。當月24日第十二屆全國人大常委會表決通過《廣告法》,其中第三十四條第二款的“核實”改為了“核對”。

上述變化意味著,廣告發布者和廣告經營者對廣告主有關證明文件要進行查驗,核對廣告內容。廣告經營者,廣告發布者從承擔“實質審查義務”到承擔“形式審查義務”的重大變化。

此外,《廣告法》總則第四條明確了“廣告主應當對廣告內容真實性負責”的規定,進一步強調了廣告主為廣告內容真實性第一責任人。

廣告發布者需要核對的主要內容

核對主體身份證明。主要包括營業執照、民辦學校辦學許可證、律師事務所執業許可證、事業單位法人證書、醫療機構許可證、社會組織登記證等,主要證明該組織身份真實、合法、有效。

對于廣告主要求廣告發布者跳轉至指定的落地頁,廣告發布者和廣告經營者應該核對跳轉的頁面所屬媒介是不是廣告主自設或者擁有合法使用權的。在實務審核操作中,主要審核ICP備案情況。

此外,還需要審核廣告主要求跳轉的落地頁與前端廣告的內容的關聯性,是否指向同一市場主體或者同一商品、服務,鏈接內容落地頁內容中是否含有被法律、行政法規禁止生產和銷售或者提供的商品和服務。比如,如果前端廣告內容為A公司,但落地頁宣稱自己是B公司;前端廣告內容涉及普通日用百貨,落地頁內容涉及食品經營許可證才能銷售的預包裝食品,這種情形,或者廣告經營者都不能審查通過的。

綜上所述,廣告發布者和廣告經營者主要核對三個要點:第一,跳轉、鏈接到的頁面所屬的媒介是不是廣告主自設或者擁有合法使用權的;第二,前端廣告內容與鏈接內容的關聯性,是否指向同一市場主體或同一商品、服務;第三,鏈接內容是否有被法律、行政法規禁止生產、銷售或提供的商品、服務。

核對有關行政許可文件。目前,按照《行政許可法》要求在我國經營一些特定項目需要取得相關行政許可,在廣告發布資質審核中,審查行政許可也是必要內容,最常見的行政許可主要如下。

食品藥品類:食品經營許可證(食品流通許可證、食品生產許可證)、醫療器械經營許可證(醫療器械生產許可證)。

金融類:從事小額貸款經營活動需要小額貸款許可證或金融許可證。

網絡文化類:網絡文化經營許可證。根據不同的文化傳播形式,文化類經營許可還有廣播電視節目制作經營許可證、攝制電影許可證、電影公映許可證、互聯網出版許可證、音響制品經營許可證、出版物經營許可證、互聯網出版許可證、信息網絡傳播視聽節目許可證、營業性演出許可證等。

由于行政許可范圍廣泛,常見行政許可還有以下內容。旅游類:旅行社業務經營許可證;房地產買賣:銷售許可證、預售許可證;醫療服務機構類:醫療機構執業許可證;交通運輸類:道路運輸經營許可證、水路運輸業務經營許可證、鐵路運輸許可證、網絡約租車平臺經營資格許可證、出租汽車經營資格證、汽車租賃經營許可證、快遞業務經營許可證等;拍賣類:拍賣經營批準證書;危險化學品類:危險化學品安全生產許可證、危險化學品經營許可證;金融類:金融許可證、基金管理資格證書、基金代銷業務資格證、基金銷售業務資格證、經營證券期貨業務資格證、證券經營機構營業許可證、證券及期貨投資咨詢業務許可證、保險機構法人許可證、經營保險業務許可證、經營保險經紀業務許可證、經營保險公估許可證、經營保險代理許可證、支付業務許可證、融資性擔保機構經營許可證、典當經營許可證等;互聯網電信類:增值電信業務經營許可證、基礎電信業務經營許可證、因特網接入服務業務經營許可證;出入境服務:因私出入境中介機構經營許可證。

核對廣告內容證明文件。常見的廣告內容證明文件包括數據、統計資料、專利等證明,審核中要對證明文件的種類、數量、出處及其真實性、合法性、有效性進行查驗。比如,廣告內容中使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等應當真實、準確,并標明出處。

審核過程中,主要采用將廣告內容與有關證明文件進行核對的方法。對于有關文件中的數據、引用的真實性等情況,廣告主承擔第一責任。

檔案保存與管理

對于互聯網公司而言,涉及廣告活動的檔案非常多,主要涉及主體身份證明(營業執照、社會組織登記證等)、相關行政許可、ICP備案證明、前端廣告頁面、跳轉的落地頁頁面、廣告合同、廣告內容修改記錄、發布樣稿確認記錄等。由于互聯網廣告發布鏈條長、環節多,在市場監管部門執法調查過程中,互聯網公司作為廣告發布者和經營者提交各類證明非常重要,建立了完整的檔案,可以證明自己已履行相關法律義務,否則將可能承擔相應的法律責任。

網絡廣告一鍵關閉適用情形

出于增加點擊量的考慮,一些互聯網廣告不能正常關閉或者提供欺騙性的按鈕,促使用戶進入廣告主指定的落地頁,嚴重影響了網民的用戶體驗。新《廣告法》明確作出了“一鍵關閉”的規定,將最終選擇權交給網絡用戶,用戶可以選擇繼續觀看廣告或者一鍵關閉,很好地解決了利用互聯網發布、發送廣告影響網民用戶體驗的問題。但是在廣告實務活動中,不是所有廣告需要設置一鍵關閉,應根據情況進行區分。

《廣告法》第四十四條規定,利用互聯網從事廣告活動,適用本法的各項規定。利用互聯網發布、發送廣告,不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告,應當顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉。

《互聯網廣告管理暫行辦法》第八條規定,利用互聯網發布、發送廣告,不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告,應當顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉。不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。

相關罰則包括:

《廣告法》第六十三條規定,違反本法第四十三條規定發送廣告的,由有關部門責令停止違法行為,對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。違反本法第四十四條第二款規定,利用互聯網發布廣告,未顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉的,由工商行政管理部門責令改正,對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。

《互聯網廣告管理暫行辦法》第二十四條規定,違反本辦法第八條第一款規定,利用互聯網發布廣告,未顯著標明關閉標志并確保一鍵關閉的,依照《廣告法》第六十三條第二款的規定進行處罰。

目前常見的互聯網廣告形式可以分為干擾類廣告和融入類廣告兩種。干擾類廣告:彈窗、漂浮、遮擋等類別的廣告,因可能影響用戶正常使用網絡,按照法律要求需要設置一鍵關閉。融入類廣告:開屏廣告、網頁固定位廣告、視頻貼片廣告、影視植入廣告、信息流廣告等,不會影響用戶正常使用網絡,這種情況下不必設置一鍵關閉。具體而言:

隨網頁打開出現的彈窗廣告,主要為打開某網頁后彈出廣告形式,屬于干擾類廣告。這類廣告必須設置明顯的關閉按鈕并確保一鍵關閉。不能使用虛假的“×”的按鈕,點擊“×”后跳轉至廣告主落地頁,欺騙網民。

信息流廣告是插在信息中的廣告,屬于融入式廣告,不需要一鍵關閉。

視頻貼片廣告屬于融入式廣告,不需要一鍵關閉。

有些網頁側欄飄窗式廣告因已經遮擋網民需要瀏覽的信息,影響了用戶正常使用網絡,需要一鍵關閉。

同一個網頁中不僅有文字新聞,也嵌入對應新聞視頻(在文字新聞最下方嵌入視頻),在網民瀏覽網頁時彈出小窗視頻內容,視頻前接入貼片廣告。如此,在網民瀏覽該網頁文字和圖片內容時,彈出的視頻廣告應視為彈窗廣告,應明示關閉標志,并確保一鍵關閉。

一些廣告因影響了網民正常觀看網絡信息,需要設置一鍵關閉。有些并未遮擋住網民所要看得信息內容,即未影響正常使用,可以視同為橫幅廣告,不需要設置一鍵關閉。

App應用開屏廣告屬于融入式廣告,不需要設置一鍵關閉。

彈窗廣告不能反復彈出,必須確保一鍵關閉,否則為違法行為。

綜上所述,一鍵關閉的審核要點如下:彈窗、飄窗等干擾用戶正常使用網絡或者瀏覽信息的廣告必須設置一鍵關閉。關閉標志要明顯,字體大小常人可見,使用“×”“關閉”等常人理解用語;不得欺騙,不能以欺騙方式誘騙點擊,如點擊“×”標識,實際跳轉至落地頁廣告,這屬于違法行為。橫幅廣告、開屏廣告、視頻貼片、信息流廣告等屬于融入式廣告,不需要設置一鍵關閉。

互聯網廣告中的新角色——互聯網信息服務提供者

在《廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》中出現了一個新的角色——互聯網信息服務提供者,這是在廣告發布者、廣告經營者、廣告主之外的第四個廣告活動主體。實踐中,很容易把互聯網信息服務提供者與廣告發布者混淆。

從定義看,廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。而互聯網信息服務提供者本身并不是廣告發布者,也不是廣告信息接收者,只是為他人發送、發布廣告的活動提供信息傳輸的場所或者平臺。

厘清互聯網信息服務提供者與廣告發布者的角色區分是合規管理的基礎。京東、淘寶、微博等平臺經營者是否需要對平臺內的廣告承擔廣告發布者責任,視具體情形判定。

京東、淘寶、微博、微信等在具體廣告活動中可能會有兩個角色,一是廣告發布者,二是互聯網信息服務提供者。作為第三方平臺,各類經營主體、自然人可以在這些平臺上自行注冊具有合法使用權的賬號,利用平臺提供的網絡空間自行發布廣告內容。如果這些第三方平臺未參與廣告活動,僅提供平臺服務,則這種服務具有工具性和中立性特點,其角色就是互聯網信息服務提供者。反之,如果參與了經營主體的廣告活動,這些第三方平臺就是廣告發布者。作為廣告發布者,應按照《廣告法》《互聯網廣告管理暫行辦法》對廣告主資質、廣告內容進行審查。作為互聯網信息服務提供者,在明知或應知違法廣告存在的情形下承擔制止義務。具體而言:

第一種情形——某店鋪在淘寶平臺做了廣告,淘寶按照法律要求標注為廣告,此時淘寶平臺為廣告發布者,對于廣告主主體身份證明、相關行政許可、內容證明文件等都要進行審核。

淘寶平臺上的圖片,有的沒有廣告標識,此時淘寶平臺為互聯網信息服務提供者。《廣告法》第四十五條規定,公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的,應當予以制止。

由此看出,淘寶平臺在同一頁面不同的廣告活動中扮演了兩個角色。

第二種情形——以微信訂閱號為例,訂閱號文章內容最下方有一條虛線并標明“廣告”二字,這其實就是微信平臺進行了劃分,虛線以上如果出現廣告內容,是訂閱號主體作為廣告發布者發布廣告。虛線以下的廣告為微信平臺作為發布者發布的廣告內容。設置這條虛線非常巧妙且必要,在同一個頁面里,微信在廣告活動中有互聯網信息服務提供者和廣告發布者兩個法律角色,承擔不同法律責任。當然,也可能采用程序化購買的方式,平臺作為媒介方平臺成員(SSP成員),通過其他DSP接入廣告。

第三種情形——某旗艦店屬于京東平臺上第三方店鋪,對于旗艦店內的廣告,該旗艦店為廣告發布者。京東是互聯網信息服務提供者,是為第三方網店發送、發布廣告的活動提供信息傳輸的場所或者平臺。

第四種情形——淘寶網站首頁上發布了一條某網店的廣告,淘寶網是廣告發布者,該網店是廣告主。

第五種情形——某教育培訓機構網站上,參加培訓的學生在課程板塊發布了學習感言。經過調查,該教育培訓網站允許學生注冊,發布學習感受,有些學生在留言區發表對學校的推薦語言,被舉報稱這種推薦性語言違法了《廣告法》第二十四條關于利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名稱或者形象作推薦、證明的規定。

學生發布對于學校推薦的感言,是否屬于使用受益者名義作推薦,需要分析以下三個問題:學生自行發布的推薦內容是否屬于廣告內容?該教育培訓網站的角色是廣告發布者還是互聯網信息服務提供者?廣告發布者和互聯網信息服務提供者的界定標準是什么?

具體而言,學生自行在學校發布推薦學校的內容,如果該學校只是給學生提供網絡空間,供學生進行評價反饋,學校并沒有對學生留言采取任何刪除、隱藏、排序提權靠前顯示等措施,也就是說學校沒有將負面留言刪除、下沉、隱藏,也沒有把正面留言向前排,以使其他未報名的學生優先看到,那么此種情況下學校屬于互聯網信息服務提供者。反之,如果學校為了讓有利于自己的信息出現在首頁或者靠前的位置,通過技術方式對學生正面感言進行置頂、排序靠前顯示,讓更多未報名的學員看見往屆學生對于學校的正向推薦性評價,就是一種廣告行為,那么,此時學校是在利用網站中學生感言為學校做廣告,違反了《廣告法》第二十四條的規定。

第六種情形——某明星在新浪微博開設賬號,并在自己的微博中為美圖相機發布廣告,這時該明星屬于廣告發布者,美圖相機為廣告主。新浪微博如果未對該微博進行編輯、置頂、熱推等推薦措施,新浪微博此時屬于互聯網信息服務提供者,如果新浪微博對此條廣告進行推薦,此時廣告發布者變為新浪微博和博主。

第七種情形——豌豆莢是一款在PC上使用的Android手機管理軟件,屬于應用商店類平臺。以錢盾軟件為例,該軟件在描述中稱“全球第一安全軟件”,豌豆莢未對該軟件進行推廣,那么豌豆莢的角色為互聯網信息服務提供者,錢盾軟件利用豌豆莢平臺發布了產品廣告。

《廣告法》第四十五條規定,公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的,應當予以制止。

《互聯網廣告管理暫行辦法》第十七條規定,未參與互聯網廣告經營活動,僅為互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者,對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的,應當予以制止。

豌豆莢平臺對錢盾“全球第一”廣告用語是否承擔“應知”責任,需要進一步探討。

筆者認為,對于互聯網信息服務提供者是否需要承擔“應知”責任,應綜合考慮以下因素:廣告監管機關或其他政府部門進行提示告誡或者公示;消費者組織或者其他社團組織發出通知函,且有足夠證據支持;消費者投訴特別集中,且有足夠證據支持;有證據顯示互聯網信息服務提供者對違法廣告進行過編輯處理;互聯網信息服務提供者主動對信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等;基于現有技術水平,監測搜查手段容易進行識別;涉嫌違法廣告信息位于網站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置。

應該說,將“全球第一”定性為“違禁詞”,通過技術方式列入限制發布的“黑禁詞”,這是互聯網信息服務提供者可以采取的技術防范措施。但是,互聯網信息服務提供者的注意義務遠低于廣告發布者,事先防范責任不應超過其技術能力。

□中國廣告協會法律咨詢委員會常務委員 杜東為

(責任編輯: 六六 )
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